Centrales d’achat et de référencement

L’arrêté du 9 septembre 2020 ayant pour objet de fixer, en application de l’article L 462-10, IV du code de commerce, le contenu des informations à communiquer à l’Autorité de la concurrence dans le cadre de la mise en œuvre d’un accord visant à négocier de manière groupée l’achat ou le référencement de produits ou la vente de services aux fournisseurs, a été publié au Journal officiel du 17 septembre 2020.

On rappellera qu’aux termes de l’article L. 462-10 du code de commerce (initialement introduit par la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques dite loi « Macron » puis modifié par la loi loi du 30 octobre 2018 pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous dite loi « Egalim », dans le sens d’un renforcement des pouvoirs de contrôle de l’Autorité de la concurrence ) :

  • « doit être communiqué à l’Autorité de la concurrence, à titre d’information, au moins quatre mois avant sa mise en œuvre, tout accord entre des entreprises ou des groupes de personnes physiques ou morales exploitant, directement ou indirectement, un ou plusieurs magasins de commerce de détail de produits de grande consommation, ou intervenant dans le secteur de la distribution comme centrale de référencement ou d’achat d’entreprises de commerce de détail, visant à négocier de manière groupée l’achat ou le référencement de produits ou la vente de services aux fournisseurs » (premier alinéa du I);
  • « un bilan concurrentiel de la mise en œuvre d’un accord défini au premier alinéa du I est effectué par l’Autorité de la concurrence, de sa propre initiative ou à la demande du ministre chargé de l’économie. A cet effet, l’Autorité de la concurrence peut demander aux parties à l’accord de lui transmettre un rapport présentant l’effet sur la concurrence de cet accord » (premier alinéa du II) .

Conformément à l’article R 462-5 du code de commerce, les accords d’achat ou de référencement sont concernés par cette obligation lorsque :

  • le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des parties à de tels accords est supérieur à 10 milliards d’euros ; et
  • le chiffre d’affaires total hors taxe réalisé à l’achat en France dans le cadre de ces accords par l’ensemble des entreprises parties à de tels accords est supérieur à 3 milliards d’euros.

Les informations qui doivent être communiquées à l’Autorité de la concurrence (telles que fixé par l’arrêté du 9 septembre 2020) sont notamment les suivantes  :

S’agissant en premier lieu du contenu du dossier d’information (L 462-10, I du code de commerce) à communiquer préalablement à la mise en œuvre de l’accord :

  • une «description de l’opération», comprenant une copie des accords soumis à l’obligation de communication, une présentation de l’objet de la coopération (périmètre et objet de la négociation commune) , les aspects juridiques de l’opération (y inclus les « dispositifs mis en place afin de prévenir les risques de pratiques anticoncurrentielles »), ses aspects financiers et ses objectifs économiques ainsi que la liste des États dans lesquels l’opération est susceptible d’avoir un effet à l’amont ou à l’aval ;
  • une « présentation des entreprises parties aux accords », incluant la liste et la description des centrales auxquelles elles participent directement ou indirectement ;
  • une définition des « marchés concernés » par l’accord, à l’amont et à l’aval, avec pour chacun :
    • la part de marché des parties sur ces marchés ainsi que de leurs principaux concurrents ;
    • l’identité des fournisseurs concernés par l’accord ainsi que la part que chacun représente dans le total des achats de chacune des parties à l’accord sur chaque marché concerné, et une «description détaillée de la méthodologie ayant conduit à la sélection des fournisseurs ou de marchés » ou, le cas échéant pour les en exclure.

S’agissant du contenu du rapport à communiquer dans le cadre de la procédure de contrôle ex-post  effectué par l’Autorité de la concurrence de sa propre initiative ou à la demande du ministre chargé de l’économie (article L 464-2, II du code de commerce), l’arrêté du 9 septembre prévoit qu’il doit comprendre :

  • l’actualisation des informations figurant dans le dossier d’information ; et
  • la présentation des effets concurrentiels de l’accord sur chaque marché concerné et en particulier :
    • à l’amont, sur les fournisseurs inclus ou susceptibles d’être inclus dans le périmètre de l’accord ainsi que sur les fournisseurs non inclus ;
    • à l’aval, les bénéfices pour les consommateurs finaux et/ou les clients des parties, notamment en termes de prix, de qualité des produits et d’innovation.

Saisi pour avis par le ministre de l’économie et des finances sur le projet d’arrêté, l’Autorité de la concurrence a mis en ligne sur son site (le 23 septembre 2020) son avis n° 20-A-02 du 13 février 2020 dans lequel elle avait considéré que les informations demandées lui permettraient d’exercer utilement ses pouvoirs de contrôle ex ante et ex post conférés par l’article L. 462-10 du code de commerce (sous réserve de quelques modifications à la marge, recommandations suivies par le ministre de l’économie).

Les accords de regroupement à l’achat ou de référencement qui ne seraient pas soumis à cette obligation de communication à l’Autorité de la concurrence ne doivent pas pour autant être contraires à l’article L 420-1 du code de commerce prohibant les ententes anticoncurrentielles et à l’article L 420-2 du code de commerce sanctionnant les abus de positon dominante et/ou de dépendance économique ayant pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence sur les marchés concernés et doivent faire l’objet d’une analyse circonstanciée en droit de la concurrence, notamment eu égard aux échanges d’informations sensibles que ce type d’accord facilite.